El TCo rechaza que la diferencia de trato en cuanto a la duración de los permisos y prestaciones por maternidad y paternidad vulnere el principio de igualdad ante la ley pues persiguen una finalidad distinta: la salud de la mujer trabajadora en un caso, y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el otro.
El Sr. Álvarez Peralta, junto con la asociación PPiiNA (plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción) plantea recurso de amparo ante el TCo con el objeto de determinar si la decisión del INSS, confirmada en vía judicial, de no concederle el derecho a disfrutar de la prestación por paternidad tras el nacimiento de su hijo con la misma duración que la establecida para el permiso de maternidad vulnera el derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (Const art.14). Lo que realmente se planteaes si la normativa aplicable en el momento del hecho causante (que reconocía una duración del permiso de paternidad y de la prestación correspondiente de 13 días, frente a las 16 semanas previstas para el caso de maternidad), puede considerarse conforme al derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación.
El TCo comienza recordando que el principio de igualdad no exige que en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. No toda desigualdad de trato normativo supone una infracción del art.14 de la Const. sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Recuerda también que para que la diferencia de trato sea constitucionalmente lícita, es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida (TCo 22/1981; 117/1998).
La finalidad primordial que persigue el legislador mediante la suspensión del contrato de maternidad en el supuesto de parto (maternidad biológica), es la protección de la salud de la trabajadora sin detrimento de sus derechos laborales, y la sustitución de las rentas laborales durante el periodo de descanso a través de la prestación económica de seguridad Social. El permiso de paternidad de 13 días de duración (según la legislación aplicable en la fecha del hecho causante) y la correlativa prestación económica, persiguen una finalidad distinta, cual es favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos.
La protección de la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este es una exigencia del art.39.2 de la Const. que viene impuesta por los compromisos internacionales asumidos por España, los cuales obligan a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, a fin de proteger la salud de la mujer (Convenio OIT núm 13 art.10.2; Dir 92/85/CEE art.8). Por el contrario, el establecimiento de un permiso de paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea.
La maternidad, y por tanto el embarazo y el parto, son una realidad biológica diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del art.39.2 de la Const. y por tanto las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre (TCo 109/1993). En el mismo sentido se ha pronunciado el TJUE (TJUE 19-9-13, C-5/12).
Por ello, el TCo desestima el recurso de amparo.
Nota
La sentencia contiene voto particular de la Magistrada Dña. María Luisa Balaguer que considera que debió estimarse el recurso y declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales en cuestión, pues suponen una discriminación indirecta de las mujeres en el acceso al mercado de trabajo y a la promoción en el empleo.
Suspensión del contrato por paternidad
| Suspensión del contrato por paternidad | |
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| Hecho causante | nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento |
| Beneficiarios | – En caso de parto: el otro progenitor – En caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento: solo un progenitor a elección de los interesados. Si uno de ellos disfruta en su el permiso de maternidad en su totalidad: el otro progenitor. |
| Duración | – 5 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. – no vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo establecer una duración inferior a la establecida para el descanso de maternidad (TCo 17-10-2018, Rec 4344/17). |
| Disfrute | – de forma ininterrumpida desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo (2 días naturales salvo que el convenio colectivo lo amplíe expresamente) hasta que finalice la suspensión del contrato por maternidad o inmediatamente después. – no obstante, en caso de acuerdo con el empleador la última semana puede disfrutarse de modo independiente en otro momento dentro de los 9 meses restantes al nacimiento del hijo, resolución judicial o administrativa. El trabajador tiene la obligación de comunicar al empresario, con la debida antelación, el inicio del disfrute. |
| Prestación económica por paternidad | |
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| Requisitos | – estar afiliado y en alta en la Seguridad Social; – acreditar un período mínimo de 180 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores o, alterativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral. |
| Cuantía | 100% de la Base reguladora. En caso de interrupción de la suspensión, cuando se reanude, durante la última semana, la cuantía es la misma que hubiera correspondido en la primera fracción de descanso. |
| Incidencia de otras situaciones | – agotado el periodo de paternidad, el trabajador se encuentra en situación de IT: se inicia el pago del subsidio de IT, si reúne los requisitos para ello, sin que se descuente el tiempo del descanso por paternidad. Si la situación de IT es anterior a la suspensión por paternidad: se mantiene el derecho a la IT hasta el inicio del descanso. Una vez percibido el subsidio por paternidad, se reanuda el abono de la del subsidio por IT sin que se descuente el tiempo del descanso por paternidad; – durante el descanso por paternidad se extingue el contrato: el interesado sigue percibiendo la prestación por paternidad hasta su extinción, pasando entonces a la situación legal de desempleo; – extinción del contrato de quien ve interrumpida su situación de IT por pasar a la situación de descanso por paternidad:
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